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勞務派遣協(xié)議中“用工單位有權(quán)隨時將被派遣勞動者退工”的約定有效嗎

——王某與北京某勞務派遣公司、美國某公司駐北京辦事處勞務派遣爭議案評析

一、基本案情

2004年2月17日，王某與北京某勞務派遣公司（以下簡稱用人單位）建立勞動關(guān)系，同日被派遣至美國某公司駐北京辦事處（以下簡稱用工單位）。2009年2月15日，用人單位與王某再續(xù)簽為期三年的勞動合同，勞動合同第二條的第三款約定：“乙方（勞動者）同意，用工單位或甲方（用人單位）根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點進行調(diào)整。”

2009年7月8日，用工單位以王某的工作崗位不復存在為由將王某退回至用人單位，王某認為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生。

二、案件審理情況

王某申請稱：我自2004年2月17日經(jīng)用人單位勞務派遣至用工單位工作，任廣告部經(jīng)理職務，被退工前12個月平均月工資為22112.15元。最后一份勞動合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工單位將我退回至用人單位，并將退工經(jīng)濟補償金支付給用人單位。我認為用工單位退工違法，于2009年11月8日向分別向用人單位和用工單位發(fā)出不認可退工通知書。2009年11月11日我收到用人單位書面通知要求我待崗，按照800元的最低工資領(lǐng)取待崗工資，并要求我按照公司規(guī)章制度的要求每天去單位報道學習。由于處于對用工單位的勞動爭議期間，我未到用人單位待崗，單位自2009年7月9日開始停發(fā)我的工資，我于2010年2月28日以公司拖欠工資，不提供勞動條件為由向用人單位發(fā)出解除勞動合同通知書，現(xiàn)在我請求仲裁：1、確認我2009年勞動合同第二條的第三款的自由退工條款無效；2、裁決用人單位立即無條件返還用工單位因為退工支付給申請人的經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金。3、請求確認用工單位做出的退工決定違法，支付違法退工雙倍經(jīng)濟補償金差額部分（以每月22112.15元計）。4、請求用人單位支付被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計）。5、補發(fā)2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計）。 用人單位辯稱：關(guān)于王某向貴委申請我公司確認勞動合同條款無效，應支付經(jīng)濟補償金、社保、公積金、報銷醫(yī)療費一案。

我公司認為與本案的爭議焦點主要集中于如下四點：

（一）關(guān)于2009年勞動合同第二條的第三款是否有效問題。申請人在勞動合同上簽字確認，應當認定該條款符合申請人的真實意愿，合法有效。

（二）關(guān)于用工單位退工是否違法問題。由于申請人是我方派遣至用工單位的職工，和用工單位不存在勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。用工單位退工是否合法，完全取決于我方和用工單位是所簽訂的勞務派遣協(xié)議，本案中，我方認可用人單位的退工行為。

（三）關(guān)于用人單位是否拖欠問題。我公司認為，申請人自2009年7月9日不再提供勞動，且不按照公司安排執(zhí)行待崗任務，依據(jù)雙方所簽訂的勞動合同，待崗期間，乙方不按照規(guī)定到公司報道學習的，公司有權(quán)不發(fā)放待崗期間工資。

因此，申請人以我公司拖欠公司為由單方解除勞動合同，解除理由不成立，我公司無需向其支付被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金。 用工單位辯稱：我單位按照與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議我方隨時有權(quán)將王某退回用人單位，并依照合同約定向用人單位支付王某的退工安置費。我方退工合法，故請仲裁委駁回王某的全部仲裁請求。

經(jīng)仲裁委主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：

（一）北京某勞務派遣公司自本調(diào)解書生效十日內(nèi)一次性支付王某解除勞動合同經(jīng)濟補償金、工資等共計17.5萬元整，美國某駐北京辦事處承擔連帶責任；

（二）王某自愿放棄仲裁申請請求。

三、評析意見

（一）勞務派遣公司在與被勞務派遣勞動者的勞動合同中規(guī)定：“勞動者本人同意，用工單位有權(quán)隨時退工，勞務派遣單位有權(quán)隨時調(diào)崗”，并經(jīng)勞動者簽字認可。請問，該勞動合同條款有效嗎？ 《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。

《勞動合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 以上規(guī)定均可以看出，勞動合同法對變更勞動者工作崗位有特殊規(guī)定，變更應當與勞動者協(xié)商一致或者勞動者有符合勞動法第40條的規(guī)定。本案中，勞務派遣單位在與被派遣勞動者簽訂勞動合同時，事先在合同里面約定“勞動者同意用人單位或者用工單位或者用人單位有權(quán)對勞動者工作崗位有自主調(diào)動”，該約定顯然排除了勞動者在將來面對用工單位或者用人單位單方調(diào)崗時自己的選擇權(quán)，減少了用人單位調(diào)動員工工作崗位時應當承擔的法定義務。

根據(jù)《勞動合同法》第二十六條之規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；3、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。因此，這樣的條款依法應當被認定為無效條款。 試想，如果這樣的條款有效的話，勢必造成用工單位和用人單位私自串通，隨意將高薪勞動者退回用人單位，導致月薪幾萬元勞動者被合法的退回勞務派遣單位待崗，只能領(lǐng)取勞務派遣單位發(fā)放的每月800元的待崗工資。

（二）勞務派遣協(xié)議中約定用工單位有權(quán)“隨時將勞動者退回用人單位”有效嗎？ 我國《勞動合同法》第五十九條、六十條明確規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議，勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任，勞務派遣單位應將協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。然而、一些不法的勞務派遣公司并不按照法律的規(guī)定將勞務派遣協(xié)議內(nèi)容告知勞動者，并與用工單位私自約定用工單位隨時有權(quán)將勞動者退回。

實踐中，一些理論觀點也為勞務派遣公司這種做法提供理論依據(jù)，認為：用工單位和勞動者沒有勞動關(guān)系，用工單位將勞動者退工是基于勞務派遣協(xié)議，而勞務派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，民事合同的雙方?jīng)]必要受勞動法關(guān)于調(diào)動勞動者工作崗位規(guī)定的約束，根據(jù)民事合同的意思自由原則，合同雙方可以自由約定勞動者被退回的條件，而勞動者本人不是該協(xié)議的當事人，無權(quán)對該勞務派遣協(xié)議的約定提出異議。 這種理論觀點冠冕堂皇，咋一看挺有道理：勞動者不是勞務派遣協(xié)議的當事人，沒有權(quán)利對勞務派遣協(xié)議提出異議。真是這樣嗎？被派遣勞動者難道只能無條件接受勞務派遣協(xié)議雙方對自己勞動力的任意安排嗎？ 筆者認為，答案是否定的。我國《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第58條和《合同法》第52條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。由此可以看出，勞務派遣單位和用工單位的勞務派遣協(xié)議并不因為具有民事合同的性質(zhì)而可以對所有的條款任意簽訂，如果該條款損害了第三人的利益，該合同條款無效。而勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議約定“用工單位有權(quán)隨時將勞動者退回至用人單位”損害了第三人----被勞務派遣勞動者的利益----《勞動合同法》規(guī)定勞動者工作崗位不得被隨意改變是法律賦予勞動者的一項權(quán)利。因此，該約定依法應當認定為無效，用工單位不能依據(jù)該無效約定退工。

試想，如果允許這樣的約定有效的話，將會導致這樣一個現(xiàn)象：用工單位只要征得勞務派遣公司的同意，就可以剝奪被派遣勞動者在本單位的勞動權(quán)，隨意將高薪勞動者退回至勞務派遣公司，導致月薪幾萬元高薪勞動者被合法待崗，合法的領(lǐng)取每月800元的待崗工資。被派遣勞動者的合法權(quán)益如何保障？                                                                                                                （   法務部）  2022.11.08.